配资门户优选网《广告法》的理解执行难点22：未经同意发送电子信息广告的监管机关

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《广告法》的理解执行难点22：未经同意发送电子信息广告的监管机关谢旭阳《广告法》第四十三条规定“任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告。以电子信息方式发送广告的，应当明示发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式。”在该行为对应的法律责任条款第六十二条第一款规定“违反本法第四十三条规定发送广告的，由有关部门责令停止违法行为，对广告主处五千元以上三万元以下的罚款。”这里的“有关部门”是哪些部门，未有有权机关的明示规定，仅在全国人大常委会法工委编著的《中华人民共和国广告法释义》中解说曰“有上述违法行为的，由有关主管部门责令停止违法行为，同时，对广告主处五千元以上叁万元以下的罚款。”；原国家工商总局广告司编著的《中华人民共和国广告法释义》中解读到“对此，本条规定了实施违法行为的单位或者个人应当承担相应的责任，由有关部门予以处罚。这里所指的有关部门，应当是法定职责部门。执法实践中，各地方的实际情况可能有所不同，尤其是涉及户外散发传单、利用电子信息发送广告等。如以乱张贴、乱涂画等方式向住宅、工作场所发送广告的行为，影响的是市容环境卫生和城市管理，应当由相应法定职责部门依法处理；以电子信息方式发送广告的，如果以通信短信息形式发布的，根据《通信短信息服务管理规定》（工信部令第31号）的规定，由通信管理部门依法处理。”这些解读虽然权威，但毕竟属于学理解释，不是法律意义上解释，仅有参考价值，故而在实践中还是争议不断。

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（全国人大常委会法工委编著的《中华人民共和国广告法释义》）

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（国家工商总局广告司编著的《中华人民共和国广告法释义》）

根据当年参与广告法修订人士的透露，当年全国人大常委会法工委也曾想将《广告法》第四十三条的行政监管执行职责确定给当时的工商行政管理部门执行，参加修订工作的原工商总局领导及广告司领导觉得对于该法条的执行，工商部门不具有执法技术条件与监管资源禀赋，经努力解释争取，最终写成现在的法条规定状况。《广告法》第六十二条的二款结构彰示着“明示其一，排除其他”应该说，从2015年的广告法修订至今，由于机构改革，广告监管机关由工商行政管理部门变为市场监管部门，而广告监管执法的技术条件与监管资源禀赋并未有什么改善变化，相反的由于机构改革，三局合并职能整合后的市场监管部门的工作重心偏向于食品安全、药品安全、特种设备安全以及重要工业品安全方面，同时由于食药领域“退一赔十”制度、消费者保护领域的“退一赔三”制度规定，成倍成倍增长的举报投诉又耗费了基层市场监管力量与执法资源，承担《广告法》监管执法的力量在基层反而更趋于弱化甚至空白了。并且《广告法》第六十二条第二款规定紧接着规定“违反本法第四十四条第二款规定，利用互联网发布广告，未显著标明关闭标志，确保一键关闭的，由市场监督管理部门责令改正，对广告主处五千元以上三万元以下的罚款。”这里明确规定《广告法》第四十四条第二款的监管职责由市场监管部门承担，在同一法条的二个条款中，上一个条款规定了“有关部门”的职责，下一个条款规定了“市场监管部门”职责，从逻辑关系上讲，这里的“有关部门”不应当再包含“市场监管部门”，而且法律条文解释上还有“明示其一，排除其他”的解读惯例，既然在《广告法》第六十二条第二款明示了市场监管部门的职责，理应在其同一条文的上一个条款——第六十二条第一款中应该排除市场监管部门的职责，否则在语法逻辑上就有冲突的。有司法判例认为“针对违反《广告法》第四十三条规定发送广告的，《广告法》在第六十二条第一款专门规定了罚则，将违法行为查处的行政执法主体表述为'有关部门’。《广告法》第六十二条第二款紧接着规定对'利用互联网发布广告，未显著标明关闭标志，确保一键关闭的’，由市场监督管理部门责令改正、处以罚款。《广告法》第六十二条前后两个款项分别规定了'有关部门’与'市场监督管理部门’查处相应违法广告行为的执法权限，这种并列表示的方式，按照文义解释的基本要求，显然无法将'有关部门’等同于'市场监督管理部门’。而'有关部门’具体指哪些行政机关，还应按照法律、行政法规或是规章的具体、明确的规定，这也是职权法定原则的基本要求，故原告主张'有关部门’即是被告浦东市场监管局的意见，本院难以采纳。”（上海静安区法院（2023）沪0106行初462号行政判决）。笔者所在的温州市地方立法《温州市文明行为促进条例》也是基于类似理解，在该条例的制定过程中，确定未经同意或者请求，向住宅发送广告的行政处罚由综合行政执法部门实施。这既是当年《广告法》修订时，原工商总局领导们基于当时工商部门广告监管的现实力量与技术资源的充分考虑而努力解释争取的结果，之后也有相关的司法判例、地方立法例支持。2004年原信息产业部既已开始短信息治理对于未经同意发送电子信息广告的监管，早在2004年原信息产业部下发《关于规范短信息服务有关问题的通知》（信部电[2004]136号），要求“各省、自治区、直辖市通信管理局应加强对在当地开办短信业务的电信运营企业和信息服务业务经营者的管理，加大对侵害用户合法权益事件的查处力度。对违犯上述规定,或存在拒绝提供收费清单、恶意误导用户、欺诈经营、传播国家明令禁止信息等行为的电信运营企业和信息服务业务经营者，通信管理局应根据《中华人民共和国电信条例》及我部相关规定，从严处理。”2005年公安部会同信息产业部、中国银行业监督管理委员会下发《关于依法开展治理手机违法短信息有关工作的通知》（公通字〔2005〕77号），在全国范围内统一开展手机违法短信息治理工作，“重点治理广大人民群众接触多、影响大、反映强烈的发送下列手机违法短信息的行为：一是假冒银行或银联名义发送手机违法短信息进行诈骗或者敲诈勒索公私财物的；二是散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖内容或者教唆犯罪、传授犯罪方法的；三是非法销售枪支、弹药、爆炸物、走私车、毒品、迷魂药、淫秽物品、假钞、假发票或者明知是犯罪所得赃物的；四是发布假中奖、假婚介、假招聘，或者引诱、介绍他人卖淫嫖娼的；五是多次发送干扰他人正常生活的，以及含有其他违反宪法、法律、行政法规禁止性规定的内容的。”即对“多次发送干扰他人正常生活的”违法短信息开展整治。2012年，全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》明确规定：未经接收者同意或者请求，不得向其固定电话、移动电话发送商业性电子信息。该《决定》为治理垃圾短信提供了基本的法律规范依据。2013年10月25日第十二届全国人民代表大会常务委员会修改《消费者权益保护法》时，于其第二十九条第三款增设规定“经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息。”直至2015年修订《广告法》时，增设《广告法》第四十三条“任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告。以电子信息方式发送广告的，应当明示发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式。”规定，并于第六十二条第一款明确设定法律责任：“违反本法第四十三条规定发送广告的，由有关部门责令停止违法行为，对广告主处五千元以上三万元以下的罚款。”其后，工业和信息化部于2015年5月19日公布了部门规章《通信短信息服务管理规定》。而工业和信息化部早于2008年4月就正式成立了“12321网络不良与垃圾信息举报受理中心”，受理针对互联网、移动电话网、固定电话网等各种形式信息通信网络及电信业务中不良与垃圾信息的举报和投诉。今次，《消费者权益保护法实施条例》又于其第二十四条规定“未经消费者同意，经营者不得向消费者发送商业性信息或者拨打商业性电话。消费者同意接收商业性信息或者商业性电话的，经营者应当提供明确、便捷的取消方式。消费者选择取消的，经营者应当立即停止发送商业性信息或者拨打商业性电话。”明确未经消费者同意，拨打商业性电话也在禁止之列。而《消费者权益保护法》及其《实施条例》的执行机关并非仅限于市场监管部门，还有许多相关的行政监管部门，包括工业和信息化部门所属的电信监管机构，这在今次的《消费者权益保护法实施条例》第二十六条至第二十九条更做了进一步的明确了。侵扰消费者生活安宁权的本质源自无关商业信息、电话的发送、拨打行为根据工业和信息化部《通信短信息服务管理规定》规定，“基础电信业务经营者、短信息服务提供者违反本规定第七条至第十二条、第十五条、第十八条至第二十一条、第二十七条第三款规定的，由电信管理机构依据职权责令限期改正，予以警告，可以并处一万元以上三万元以下罚款，向社会公告。短信息内容提供者违反本规定第十八条至第二十一条规定的，由有关部门按照国家有关法律、行政法规予以处罚。”短信息服务提供者，是指提供短信息发送、存储、转发和接收等基础网络服务，以及利用基础网络设施和服务为其他组织和个人发送短信息提供平台的电信业务经营者（包含但不限于基础电信业务、增值电信业务中的信息服务业务和移动通信转售业务经营者）——即短信息的发送者。短信息内容提供者，是指将其短信息通过短信息服务提供者发送的组织或者个人。从2012年全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》、2013年10月《消费者权益保护法》、2015年《广告法》，到今次《消费者权益保护法实施条例》对于未经消费者同意向消费者发送商业性信息或者拨打商业性电话的禁制，目的都在于保护消费者私人生活空间的安宁，免受无关商业信息的侵扰。这种侵扰消费者私人生活空间，破坏消费者生活安宁权的情形是由短信息等无关商业信息、电话的发送、拨打行为直接导致的，这些商业信息的发送、商业电话的拨打实施者，应当属于《通信短信息服务管理规定》界定的短信息服务提供者范畴，依法应当由通信管理机关管辖，既有明确的法律规范依据，也有其相应的行政监管技术资源及专业的举报投诉机构设置安排支持。所以，许多司法判例以及行政复议决定，对于向市场监管部门举报投诉未经同意发送短信息的行政诉讼或者行政复议，都认定市场监管部门对此类举报投诉事项不具管辖权。链接：【法院判例】注册平台时同意相关隐私政策，某平台向原告发送的短信载明“某”的发送者身份，并提供了退订方式，不违反广告法的规定【法院判例】上诉人仅提供短信截图和码号查询截图，未主张且无证据证明其与被投诉举报主体之间发生过直接的购买消费关系，不构成消费关系【法院判例】涉嫌网络赌博广告短信的发送短信通道技术服务方，不存在相关违法行为，举报不立案获法院支持【高院判例】电信运营商发布短信涉嫌虚假宣传的投诉，应当依法移送省级电信管理机构管辖【高院判例】广告语“用易信，短信流量全免费”确易误解，撤销被诉不予立案决定，并责令重作正确【法院判例】通信管理局对发布短信营销信息的投诉处理未全面收集证据致使事实不清【法院判例】电信运营商发布短信涉嫌虚假宣传，属于省级电信管理机构管辖【法院判例】注册互联网平台会员时已阅读并同意平台服务协议，平台发送短信通知不属于未经用户同意发送【法院判例】短信及电话告知信息不全面、不准确，有引人误解的宣传行为，移送电信管理部门处理获支持【法院判例】贾某向工信部信访信息系统发送的举报投诉履职申请书，通信管理局作出的处理行为，不属于行政诉讼的受案范围【短信息管辖判例合集】【法院判例】未经用户同意或者请求发送商业性短信息的违法行为，由电信管理机构对短信息服务提供者行使监管职责【高院判例】对举报事项有管辖争议，应当如何履行法定职责？【法院判例】《广告法》第六十二条前后两个款项分别规定了“有关部门”与“市场监督管理部门”执法权限，显然二者显然无法等同判例：违反《广告法》第43条乱发营销短信，执法主体是？【法院判例】复议决定虽无法修正大兴市监局的程序轻微违法但对其给予了正确的负面评价，再次判决确认违法，实无必要复议机关确认：乱发短信，不属于市场监管部门管辖！工信部就“关于垃圾短信治理的提案”进行答复市民要求市场监管部门担负起打击电信骚扰的职责，北京市市场监管局答复《广告法》的理解执行难点合集：

《广告法》理解执行难点1：商业广告活动

《广告法》理解执行难点2：一定媒介和形式

《广告法》理解执行难点3：间接地介绍自己所推销的商品（服务）

《广告法》理解执行难点4：服务提供者所提供的服务

《广告法》理解执行难点5：广告费用

《广告法》的理解执行难点6：变相发布广告

《广告法》的理解执行难点7：广告监管举报投诉的处置应对（1）

《广告法》的理解执行难点8：广告监管举报投诉的处置应对（2）之《广告投诉的处置应对》

《广告法》的理解执行难点9：违法广告举报的处置应对

《广告法》的理解执行难点10：教育部的《校外培训行政处罚暂行办法》，市场监管部门可执行吗？

《广告法》的理解执行难点11：《广告法》中的消费者应怎么理解？

《广告法》的理解执行难点12：快被遗忘的《广告管理条例》；